Best Lawyers® of the year 2019

carreraDeseamos compartir una buena noticia.

Ana Soto ha sido reconocida una vez más como Best Lawyer® en las prácticas de “Corporate and M&A Law” “Franchise Law” y “Intellectual Property Law”. 

Mª Luisa Osuna mantiene dicho reconocimiento en las áreas de “Entertainment Law” “IT Law ”, “Media Law”, “Privacy and Data Protection” e “Intellectual Property Law”.

 Muchas gracias a nuestros compañeros por la confianza mostrada.

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

¿Cuánto durará mi procedimiento judicial?

cgpj

En el momento de enfrentarse a un procedimiento judicial, es recurrente, por lógica, la pregunta sobre su duración. A la que los abogados contestamos en base a la experiencia y las pocas estadísticas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Hoy queremos informaros que, por lo que parece, el CGPJ se ha apuntado al big data, y en cumplimiento del compromiso que asumió frente a Transparencia Internacional el pasado 7 de septiembre, ha elaborado unas tablas interactivas sobre la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos en cada anualidad, durante los últimos diez años (2007-2017). La herramienta es fruto del  análisis, a través del uso de los algoritmos convenientes, de los asuntos ingresados, finalizados (con independencia de cuál sea la forma de terminación), y que se encuentran en trámite, según los datos facilitados por  la Estadística Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

Las nuevas tablas interactivas se han publicado en el portal de transparencia, y son de acceso público. Si os animáis a acceder, comprobaréis que permiten realizar las consultas por anualidades, órgano y orden jurisdiccional, tipo de procedimiento, materia y comunidad autónoma. El tiempo estimado de resolución se mide en meses.

Hemos estado paseando por ellas, y a pesar de vivirlo, no dejan de sorprendernos los resultados de algunas consultas. Así, por ejemplo, en el año 2017 y en Cataluña, el tiempo medio de duración de un procedimiento en primera instancia seguido ante un Juez de lo mercantil sobre propiedad industrial, de por si complejo, fue de 9,8 meses, mientras que en el mismo año, y en la misma Comunidad Autónoma, la ejecución de una Sentencia ante un Juez de Primera Instancia se dilató hasta 37,4 meses; o la conclusión de unas diligencias preliminares previas a la interposición del procedimiento ante el mismo juez mercantil, tuvo una media de duración de 8,8 meses.

Según anuncia el mismo CJPJ a modo de presentación de su nueva herramienta, las tablas reflejan también datos sobre la movilidad del personal del órgano judicial (índice de rotación, de días sin cubrir y de días cubiertos con interinos), debido a la influencia de esta variante en el análisis de los tiempos medios de duración del procedimiento.

A pesar de que, en nuestra opinión personal, el wording elegido para definir algunas materias no es absolutamente claro, ello no quita que nos parezca una herramienta útil, y no sólo para fisgonear el funcionamiento de nuestro sistema judicial, en cada lugar y por cada procedimiento y/o materia. Así, por ejemplo, será una ayuda en la toma de determinadas decisiones, como puede ser la elección del juez territorial competente en aquellos supuestos en el que el actor disponga de dicha facultad, o considerar la posibilidad de aceptar una transacción que permita un cobro y evite o ponga fin a un procedimiento judicial interminable, o a la ejecución de la Sentencia de condena.

Desde aquí podéis entrar a las tablas sobre  la Estimación de los tiempos medios de duración de los procedimientos judiciales”,publicadas en el portal del CJPJ. Os animamos a que entréis.

Hasta  muy pronto,

Ana Soto & Mº Luisa Osuna

¿Es válida la renuncia a la compensación por clientela en el contrato de distribución?

truck-running-on-road-1449678-640x480

Es bien sabido que el contrato de distribución no cuenta con un cuerpo normativo concreto que lo defina y regule, como si sucede con el contrato de Agencia desde la promulgación de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia (LCA). Sin embargo, desde cualquier punto de vista, ya sea organizativo, comercial, de riesgo empresarial o meramente legal, el agente comercial y el distribuidor no tienen nada que ver más allá de que su actividad “core” es promover la venta de productos y servicios de la otra parte contratante, al que llamaremos “el empresario”, por utilizar la terminología de la LCA. El primero actúa como si se tratara de una extensión del departamento comercial del empresario, en su nombre y por su cuenta (salvo inusuales excepciones), a cambio de una retribución que normalmente consiste en una comisión. El distribuidor adquiere los productos o contrata los servicios para su reventa, asumiendo el riesgo de la operación y lucrándose con el margen comercial.

Sin embargo, en ambos casos, la labor comercial se dirige a la promoción y venta de los bienes y servicios (las marcas) del empresario, por lo que en ambos casos, los frutos de dicha labor pueden redundar exclusivamente en beneficio de éste a la terminación de la relación comercial, ya que ni el agente ni el distribuidor dispondrán de las marcas que han promovido y para las que ha conseguido fidelizar una clientela.

Para compensar esta realidad, cuando concurre, la LCA reconoce el derecho del agente a percibir del empresario la compensación por la clientela que pierde en su beneficio a la finalización del contrato de agencia, ya fuera indefinido o de duración determinada. El Tribunal Supremo ha declarado respecto al derecho a la compensación por clientela del agente comercial su más absoluta irrenunciabilidad, en tanto que se contiene en una norma imperativa de la LCA.

El artículo 28 LCA recoge el derecho del agente a percibir a la finalización del contrato de agencia, una compensación equitativa con la clientela aportada al empresario que continuará beneficiando al empresario y que, sin embargo, el agente no pueda aprovechar. Por lo que el agente deberá probar y justificar bajo criterios de razonabilidad: (i) que durante la vigencia de la relación comercial ha aportado clientela o ha mejorado las operaciones de venta de los productos y servicios del empresario que ha promovido; (ii) que el empresario podrá mantener dicha clientela a su provecho una vez finalizado el contrato; y (iii) lo que la ley considera circunstancias equitativamente procedentes, refiriéndose a aquéllas que impiden u obstaculizan que el agente pueda seguir aprovechándose de su labor de promoción anterior, por ejemplo, porque existen pactos de no competencia, o porque sin haberlos, no dispone de otros productos o servicios para dirigir a los clientes, siempre que ello redunde en una pérdida de ingresos.

En base a ello se deberá valorar -por las partes amigablemente o, en su caso, por la autoridad judicial- si procede la compensación por clientela y su cuantificación con el límite máximo que dispone la ley de una anualidad de las comisiones percibidas por el agente (comisiones brutas), considerando sus ingresos de los últimos años (hasta el límite de cinco años).

Así pues, la compensación por clientela, según está configurada en la LCA, no es más que la indemnización que pretende compensar el desequilibrio producido a la finalización del contrato de agencia, en los casos en los que el agente pierde todo o parte del provecho de una clientela que el empresario continúa manteniendo. Desde el punto de vista conceptual, está muy relacionada con el principio del enriquecimiento injusto que, al fin y al cabo, busca evitar que nadie se aproveche sin causa a cosa de otro o, dicho de otra forma, que nadie pierda injustamente a favor del otro. De ahí que, según dispone la LCA, el agente comercial pierde su derecho a la compensación por clientela en caso de que sea él quien incumpla o abandone el contrato, pero podrá reclamarla –siempre en el contexto que regula la LCA- en caso de terminación del contrato por plazo, o de resolución por incumplimiento del empresaria, e incluso en el caso de fallecimiento del agente comercial.

¿Y qué pasa con la distribución?

El 20 de diciembre de 2005 la Sala Primera del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo en virtud del cual fijaba los términos para la aplicación analógica del artículo 28 LCA, sobre la compensación de clientela, a los contratos de distribución, de la forma siguiente:

«no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente»

Tomándonos la licencia de decirlo de forma fácil, parece que los Magistrados del Tribunal Supremo rechazan inicialmente la aplicación de la regulación de la compensación por clientela contenida en la LCA al contrato de distribución de forma automática, por el mero hecho de la terminación del contrato. Sin embargo, y con ello nos quedamos, a continuación declaran su aplicación en aquellos casos en los que el distribuidor pruebe que se cumplen los mismos requisitos que exige el artículo 28 para su procedencia (creación de clientela por el colaborador durante la vigencia del contrato que aprovechara al empresario a su terminación). Esta declaración no es en ningún caso novedosa, pues la jurisprudencia de forma mayoritaria la venía reconociendo desde hacía décadas, siendo ilustrativa la Sentencia TS de 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2224), que reconoce el derecho del concesionario exclusivo a ser compensado por su principal que continúa aprovechándose de la clientela una vez finalizado el contrato, amparándose en el principio del enriquecimiento injusto.

Sea como sea, desde el Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 la jurisprudencia reconoce sin más conflicto el derecho a la compensación por clientela del distribuidor, siempre y cuando pruebe su aportación de clientela al empresario, y que éste continuará aprovechándose de la misma una vez finalizado el contrato, hasta un máximo de una anualidad de las ganancias (margen de contribución) obtenidas por su actividad.

¿Y es igualmente irrenunciable el derecho a la compensación por clientela del distribuidor?

Históricamente la jurisprudencia ha mantenido que, a diferencia de lo que ocurre con la agencia comercial, el derecho a la compensación por clientela del distribuidor es renunciable, por lo que puede excluirse por acuerdo entre ambas partes, distribuidor y empresario, reflejado, por ejemplo, en el mismo contrato de distribución.

En efecto, mientras que en el caso del agente el derecho a la compensación por clientela deriva de una disposición imperativa contenida en la LCA (y de la directiva que transpone), con lo que no cabe su renuncia, ni siquiera como consecuencia de un pacto expreso entre ambas partes (por ejemplo, Sentencia TS nº 582/2010 de 8 octubre), en el caso del distribuidor, a falta de norma imperativa, la compensación por clientela se configura como un derecho renunciable. O dicho de otro modo, el pacto expreso de renuncia a la compensación por clientela del distribuidor contenido, por ejemplo, en el contrato de distribución, es perfectamente válido.

Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, que ha considerado el derecho a la compensación por clientela en los contratos de distribución como un derecho disponible, lo que significa que las partes, de mutuo acuerdo, y en base al principio de autonomía de la voluntad, pueden excluir tal derecho a la compensación por clientela, de forma que el distribuidor no podrá reclamar nada por este concepto a la finalización del contrato de distribución (por ejemplo, Sentencias TS de 20 de julio de 2007, de 29 de mayo de 2009 y 30 de abril de 2010).

¿Siempre?

Así  eran las cosas cuando sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018, que confirmaba la declaración de nulidad proclamada por el Juez de Instancia, de una cláusula de renuncia incluida en un contrato de distribución, en virtud de la cual el distribuidor renunciaba a (literalmente) “cualquier y todos los derechos según la ley y a cualquier indemnización o compensación debido a la rescisión o no renovación”.

Sin embargo, dicha declaración de nulidad no trae causa, como en el caso del agente, del carácter imperativo de los derechos que la LCA reconoce a su favor, entre los que se encuentra el derecho a ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en el artículo 28 LCA al finalizar el contrato y, de hecho, la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona recuerda la validez en los contratos de distribución de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o renuncia a indemnizaciones. Tras lo cual, realiza un análisis de la cláusula concreta del caso y concluye su nulidad por no respetar los elementos históricamente requeridos por la jurisprudencia para poder considerar válida una renuncia de derechos (que la renuncia sea clara e inequívoca, aplicable a conceptos definidos y no desproporcionada). La cláusula analizada es, según la Sentencia, desproporcionada y no definida, lo que implica un desequilibrio manifiesto entre las partes o, lo que es lo mismo, y en términos del artículo 1256 del Código Civil, lo que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio del empresario.

A modo de conclusión, partimos de la tesis que la renuncia de la compensación por clientela en los contratos de distribución es válida, a diferencia de lo que sucede en los contratos de agencia. Si bien, a modo de antítesis, hemos de considerar que la renuncia ha de realizarse y expresarse de la forma adecuada a los efectos de evitar que pueda considerarse desproporcionada, indefinida o discutible, lo que comportaría su nulidad. Por lo que, recomendamos cuidar el redactado de la cláusula, considerando la posición de la parte en el contrato.

Y a ello os podemos ayudar.

Aquí os dejamos la Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018

Feliz fin de semana

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

El CGPJ acuerda la especialización en materia de propiedad industrial de los Juzgados de lo Mercantil de Granada, La Coruña, Bilbao y Las Palmas.

justicia

En nuestro post de 21 de marzo de 2017 os hablamos del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), de fecha 2 de febrero de 2017, por el que se atribuía competencia exclusiva y excluyente a determinados jueces mercantiles, del conocimiento de los asuntos civiles que pudieran surgir al amparo de la Ley 24/2015 de Patentes, de la Ley 17/2001, de Marcas y de la Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

En virtud del citado acuerdo, sólo determinados Juzgados de lo Mercantil (JM) de las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid y Valencia tenían atribuida la competencia en materia de propiedad industrial. Recogíamos en nuestro post que esta apuesta por la especialización y descentralización de la Justicia, que nos parece francamente moderna, tiene su antecedente en la previsión incluida en la Ley 24/2015, de Patentes.

El 19 de octubre pasado, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó la especialización en materia de propiedad industrial de varios juzgados de lo mercantil en las Comunidades Autónomas de Andalucía (JM de Granada), Galicia (JM de La Coruña), País Vasco (JM de Bilbao) y Canarias (JM de las Palmas), con efectos a 1 de enero de 2019.

Aquí os dejamos el Acuerdo del CGPJ de 19 de octubre de 2018, que actualiza los anteriores de diciembre de 2016 y febrero de 2017.

Feliz día ¡¡¡¡

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) educa a los cibernáutas.

romance-2004799_640

¿Sabéis qué es exactamente el sexting, el grooming o el ciberacoso?. ¿Y sabéis cómo prevenirlo?

Éstas son algunas de las conductas  de usuarios on line que la AEPD se ha encargado de definir, junto con las recomendaciones a las víctimas que las sufren,  en la Guía sobre Protecció de Datos y Protección de Delitos que recientemente ha publicado y presentado

En dicha guía, que recomendamos al cien por cien,  la AEPD va más allá. En efecto, consciente de la intensificación del uso de información personal,  propia o de terceros, en redes sociales y mensajería instantánea, incluye recomendaciones sobre aquellas conductas que incluso podríamos haber asumido como normales, pero que sin embargo pueden suponer un uso de información personal a través de Internet contrario a la normativa, o en ocasiones constitutivo de un delito.

Nos referimos a conductas cuya ilicitud puede no ser consciente y que  en ningún caso son excepcionales, como por ejemplo publicar una foto íntima de un conocido en una web sin su consentimiento; difundir a través de una red social información que pudiera tener el tratamiento de reservada, o datos personales de terceros;  o acceder sin permiso a una cuenta de correo ajena, que pudiera pertenecer incluso a un familiar. Y también aquéllas otras conductas que en la mayoría de los cosas presuponen una intencionalidad, como sucede con las calumnias o injurias, el acoso, la suplantación de identidad, delitos de odio, estafas, propagación de virus informático, etc.

Las recomendaciones de la AEPD se dirigen al “como evitar cometer la infracción”, y también al “como evitar ser víctima de la misma”.

Os recordamos que la AEPD ya había publicado otras guías dirigidas a los jóvenes y a sus familiares. Por si os pueden ser útiles, aquí os las dejamos también.

Os deseamos un feliz día

LA VÍDEO-VIGILANCIA Y EL DERECHO A LA PRIVACIDAD DE LOS TRABAJADORES, UN TEMA DE ACTUALIDAD

security-camera-3174223_640

Ahora que por razones que no vienen al caso se habla tanto de los sistemas de vídeo-vigilancia en establecimientos de venta al público, he recordado que, no hace mucho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó a España por permitir la vulneración del derecho a la privacidad de cinco cajeras de una cadena de supermercados, que fueron despedidas tras verificar a través de grabaciones de una cámara oculta de vídeo-vigilancia que habían participado en actos de sustracción de productos del establecimiento (Sentencia de 9 de enero de 2018. Asuntos 1874/13 y 8567/13)*

La decisión de instalar un sistema de vídeo-vigilancia en el supermercado, con cámaras visibles, pero también con otras ocultas, fue justificado en un contexto de investigación, debido a que se habían detectado durante meses importantes irregularidades en el recuento de existencias y su conciliación con las ventas. Los trabajadores fueron advertidos de la instalación de las cámaras visibles, pero bajo dicha misma justificación averiguadora, no lo fueron de las cámaras ocultas posicionadas en las cajas registradoras. La medida dio, aparentemente, un buen resultado, porque las grabaciones de las cámaras ocultas pusieron al descubierto que las cinco trabajadoras sustraían productos del supermercado y facilitaban hurtos de terceros, lo que motivó que el Juzgado de lo Social primero, y el Tribunal Superior de justicia después, declararan los despidos como disciplinarios.

Así las cosas el tema llegó hasta el TEDH como consecuencia, en lo que ahora interesa, del examen sobre si el uso de  cámaras, sin informar expresamente sobre su instalación a los trabajadores ni definir el periodo temporal de grabación, vulneraba la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), en lo relativo al derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8).  Y más allá de ello, el derecho a un proceso justo (artículo 6).

La Sentencia del TEDH, tras confirmar en primer lugar que la imagen de los trabajadores ha de considerarse un dato de carácter personal, reflexiona sobre la obligación de información previa, explícita, clara y precisa, de la recogida y el tratamiento de los datos personales -incluida la grabación-, en los términos que dispone el aún vigente artículo 5 LOPD (y la Instrucción de la AEPD 1/2006 sobre los carteles informativos de zona vídeo vigilancia), para resolver que en el caso analizado se incumplió la citada obligación. Al respecto, el TEDH parte de la base de que las grabaciones, tanto a través de las cámaras visibles como de las ocultas, eran indiscriminadas, por cuanto afectaba a todos los trabajadores, y no sólo a las sospechosas de las irregularidades, y además habían sido instaladas de forma permanente, debido a que no se había limitado el tiempo de la medida.

Con base en ello, la Sentencia dice que al permitir estas grabaciones, los tribunales españoles no alcanzaron un equilibrio justo entre los derechos en juego: por un lado, el de la privacidad de las demandantes (recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) y por el otro, el  derecho a la propiedad del empleador. Motivación que recuerda muy mucho a la que ha venido manteniendo, con matices importantes, nuestro Tribunal Constitucional (TC) desde la Sentencia 98/2000, de 10 de abril (Casino de La Toja),  sobre la necesidad, en estos casos, de ponderar el  derecho fundamental a la intimidad personal de los trabajadores (artículo 18 de la Constitución Española) y  la libertad del empresario para organizar y supervisar el desarrollo de su actividad empresarial (artículo 38 Constitución Española y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores).

Y decimos con matices porque hace algo más de dos años, la Sentencia 39/2016, del pleno del TC de 3 de marzo de 2016 (caso Bershka)* corregía su doctrina anterior, según la cual no bastaba el anuncio del uso de cámaras de vídeo-vigilancia a través de distintivos visibles, sino que se exigía que se informara previa, expresa y claramente a los trabajadores acerca de su finalidad. En el caso de la Sentencia 39/2016 (Bershka), la grabación que recogía las irregularidades de la trabajadora que justificaron su despido procedente fue considerada lícita, atendiendo a que el deber de  recabar el consentimiento y de información para con la trabajadora se consideraba implícito debido a que la grabación iba dirigida a verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales (o las sospechas de su participación en las  sustracciones de la caja registradora del establecimiento de Bershka), y porque se había colocado el correspondiente distintivo visible informando de la existencia de la “zona de vídeo-vigilancia”. Por lo demás, el TC aplica su doctrina valorativa de lo que llamamos desde hace más de una década el triple juicio de proporcionalidad, y declara la medida necesaria, idónea y proporcionada, porque se implantó de forma temporal, exclusivamente en la zona de la caja registradora en la que se detectaron las irregularidades, y con la finalidad de confirmar y soportar las mismas.

Nos parece, al fin y al cabo, que la Sentencia del TEDH con la que hemos abierto este pos sigue el mismo trazado que la doctrina del TC recogida en su Sentencia 39/2016 (Bershka), hasta el punto que lo que ha determinado para aquélla la vulneración del derecho a la privacidad es la circunstancia de que la grabación se dirigía indiscriminadamente a todos los trabajadores y era permanente.

Es decir, a modo de nuestra conclusión, según ambos tribunales debería bastar para evitar la intromisión ilegítima del derecho a la privacidad de los trabajadores la existencia de irregularidades en el desempeño de las obligaciones laborales por parte de aquéllos a los que se dirige la grabación, así como una señalización visible de la existencia de una zona de vídeo-vigilancia, siempre y cuando la grabación se limite en espacio y en tiempo justificadamente.

O dicho de otro modo, según la citada doctrina compartida por el TC y el TEDH:

(i) El consentimiento no será exigible en el caso de que el tratamiento de datos personales (la grabación) tenga como finalidad el control del cumplimiento de las obligaciones del trabajador,  en tanto que se considera implícito.

 (ii) Para cumplir con el deber de información es suficiente la colocación visible de un distintivo informativo sobre la existencia y finalidad de las cámaras.

(iii) En todo caso, siempre y cuando la medida supere el triple juicio de proporcionalidad, en el bien entendido de que se trata de la medida más idónea (para la finalidad perseguida),  necesaria (en tanto es la más eficaz y menos lesiva) y proporcional (porque genera más beneficios que pérdidas).

Si el tema es, por lo dicho, complejo, y exige de un preciso juicio objetivo de valor, resulta que el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD)* es más estricto y exigente respecto a la información que debe ser suministrada a los titulares de los datos personales antes de su tratamiento, incluida su imagen. Y además resulta  que el Proyecto de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal* recoge la posibilidad de los empleadores de tratar los datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de las obligaciones laborales de los trabajadores, siempre que les hubieran informado acerca de esta medida. Y al calco de la doctrina jurisprudencial de la que hemos venido hablando, pero algo novedoso respecto al nuevo RGPD, el Proyecto de Ley Organica de Protección de Datos de Carácter Personal* incluye que, en aquellos casos de comisión flagrante de un acto ilícito por el trabajador, la ausencia de la información no privará de valor probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia (artículo 22)

A pocos días de que el nuevo RGPD sea inexorablemente exigible no hace falta decir que vamos a seguir el curso del proyecto, en este y en todos los demás temas. Entre tanto, aconsejamos acompañar un rato de café con la lectura de la Sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018, porque recoge una buena y clarividente reflexión sobre la normativa internacional y nacional y la doctrina jurisprudencial del propio TEDH y del TC que puede ser útil para interpretar, sea cuales fueran, las exigencias de la nueva Ley de Protección de Datos, aún en fase de  proyecto.

Aquí os dejamos la Sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018 (asunto López Ribalda y otros). Y por si se alarga el café, también os dejamos la Sentencia 39/2016 del pleno del TC de 3 de marzo de 2016 (caso Bershka)

Feliz semana

Ana Soto & Mª Luisa O.

(*) Asuntos 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros, contra España.
(*) Publicada en el BOE de fecha 8 de abril de 2016 (BOE-A-2016-3405)
(*) Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016.
(*) Aprobado por el Gobierno el pasado 10 de noviembre, y remitido al Congreso de los Diputados.

Más sobre Protección de Datos: la comunicación del DPO ya es posible a través de la sede electrónica de la AEPD

europa

No queremos ser alarmistas, pero en menos de mes se producirá de forma inexorable la aplicación del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos  y se exigirá su cumplimiento. Y si bien hemos dicho de no ser alarmista, si queremos alertar que el régimen de sanciones será a partir de entonces mucho más dramático para aquéllos que no cumplan con las exigencias de la nueva normativa de protección de datos, pudiendo llegar a alcanzar cifras -en lo que las faltas más graves se refiere- de hasta 20.000.000 euros o, en el caso de empresas,  la equivalente al 4% del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior.

Después de la alarma, una buena noticia: la sede electrónica de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha habilitado un proceso de comunicación telemática para comunicar el Delegado de Protección de Datos (DPD o DPO en sus siglas en inglés) designado, en coherencia con la previsión del aún Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos.

Recordemos que el Reglamento establece que los responsables o encargados del tratamiento deben publicar los datos de contacto de los delegados y comunicar su designación a la autoridad de control (en nuestro caso, la AEPD) antes del próximo 25 de mayo.

Y recordemos también que si bien todas las empresas pueden voluntariamente nombrar (y comunicar) un DPD, no todas tienen obligación de hacerlo, sino sólo aquéllas que se encuentren en uno de los tres siguientes supuestos:

(i) En los casos en los que el tratamiento lo realiza una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial.

(ii) En los casos en los que las actividades principales del responsable o del encargado traten sobre operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, como sucede, por ejemplo, con actividades dirigidas a crear perfiles de consumidores.

(iii) En los casos en los que las actividades principales consisten en el tratamiento a gran escala de categorías “sensibles” de datos personales (de salud, biométricos, relativos al origen étnico, a creencias religiosas, preferencias sexuales, sobre condenas penales), como podría ser el caso de un centro médico.

Al respecto, se entiende como tratamiento “a gran escala”, aquél que persigue tratar una gran cantidad de datos personales que afectan a un gran número de ciudadanos con la probabilidad de existir un alto riesgo para los derechos y libertades de los mismos. Mientras que “tratamiento habitual y sistemático” se refiere a aquel que se realiza haciendo un seguimiento frecuente y repetitivo de personas mediante un método de organización, clasificación u ordenación de datos (Grupo de expertos en protección de datos dependiente de la Comisión Europea. GT29).

Dicen que el fin de semana será lluvioso. Perfecto para reflexionar sobre pendientes.

 

 

Sobre el contrato de agencia comercial: según el TJUE, el agente puede reclamar la compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia por finalización del período de prueba

balance-2108022_640

Sabemos que la terminación del contrato de agencia acciona el derecho del agente a reclamar al empresario una indemnización económica equitativa,  dirigida a compensar el empobrecimiento que  sufre como consecuencia de la pérdida de su clientela en favor de aquél.  El artículo 28 de la Ley 12/92, de 27  de mayo, sobre Contratos de Agencia así lo recoge, en cumplimiento de la exigencia introducida en el artículo 17 de la  Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986,  en lo referente a los agentes comerciales independientes.

Este derecho del agente a obtener de su empresario una compensación por clientela tras la terminación del contrato cuenta con determinados condicionantes o exigencias, que además actúan de medidores en la cuantificación del importe de la misma. Lo que no nos resulta extraño, pues responden a la más pura lógica de aplicar los elementos del principio del enriquecimiento injusto que desde siempre ha existido en nuestro derecho civil, en el bien entendido que la compensación por clientela pretende equilibrar el empobrecimiento que sufre el agente comercial a resultas de la extinción del contrato de agencia, y el enriquecimiento del empresario que, por el mero hecho de ello, o a pesar de ello, continúa beneficiándose de la fidelidad de los clientes captados por su anterior agente comercial.

¿Y cuáles son dichos condicionantes?

Nos permitimos un brevísimo recordatorio antes de explicaros la noticia que justifica este pos.

(i)  En primer lugar, el agente comercial ha de ser capaz de demostrar que su actividad ha reportado nuevos clientes o mejorado la cifra de ventas de su empresario. Y además, que tras la terminación del contrato de agencia comercial, dichos clientes o, en general, su actividad comercial,  continuará reportando beneficios a la marca.

No todos los casos son iguales, lo que nos exige valorar, para cada uno de ellos, el alcance de la responsabilidad del agente comercial -en términos de autonomía e inversión-  en la captación y fidelización de clientes para la marca. O si en dicha labor de captación y fidelización ha tenido una intervención el empresario o ha influido el valor y notoriedad de su marca.

(ii)   Además, la directiva exige, y así ha sido recogido por el artículo 28 de la Ley sobre contratos de Agencia,  que la compensación por clientela sea equitativamente procedente atendiendo a las circunstancias que concurran, por ejemplo, como consecuencia de la pérdida de comisiones del agente; por existir pactos que imposibilitan o restringen la posibilidad del agente comercial de continuar aprovechando se clientela, como puede ser –por citar el más común- un pacto de no competencia post-contractual o una prohibición de no dirigirse a la clientela captada durante la vigencia del contrato de agencia. Entre otras circunstancias.

En este escenario, la noticia es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en una reciente Sentencia de fecha de hoy, 19 de abril de 2018 (asunto CX-645/16), que los agentes comerciales que cumplan los requisitos anteriores podrán obtener una compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia, aunque dicha terminación sea consecuencia de la finalización del período de prueba pactado en el contrato.

La reflexión que hace el TJUE para llegar a su decisión -y de ahí que hayamos hablado del enriquecimiento injusto-  parte del hecho que la compensación por clientela, tal y como ha sido diseñada por la Directiva, no busca sancionar al empresario por la terminación del contrato, sino compensar al agente por la actividad que éste realizó durante la vigencia del contrato en tanto el empresario continúe beneficiándose de la misma, o por los gastos en que haya incurrido a efectos de dichas prestaciones. Y ello -y así lo expresa el Tribunal- considerando la finalidad tutelar de la Directiva para con el agente comercial en sus relaciones con el empresario.

El TJUE da así respuesta a una cuestión prejudicial planteada por La Cour de cassation (tribunal de casación francés) para resolver la reclamación del pago de una compensación por clientela reparadora de la pérdida sufrida por el agente comercial contratado para intermediar viviendas familiares, a resultas de la terminación del contrato de agencia por su empresario durante el período de prueba pactado en el mismo. Pacto que, por cierto y para lo que pueda servir, el TJUE considera expresamente válido.

Aquí os dejamos la Sentencia del TJUE  de 19 de abril de 2018, en el asunto CX-645/16

Feliz fin de semana

Ana Soto

El Tribunal Supremo evita el registro por el Ayuntamiento de Barcelona, de la marca (colectiva) “Barcelona”, para todos los productos y servicios

Barcelona

Así se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo del pasado  7 de marzo de 2018 , que confirma la denegación de la marca colectiva “Barcelona” solicitada por el Ayuntamiento de Barcelona para las 45 clases de la Clasificación Internacional de productos y Servicios  (Clasificación de Niza), a fin de  “potenciar o preservar el valor simbólico, prestigio y buena reputación del signo denominativo”, según el Reglamento de Uso preparado por el Ayuntamiento a estos efectos.

¿Y por qué?

El motivo de ello es que, al entender de los magistrados, la solicitud indiscriminada de la marca para todos los productos y servicios impide que ésta cumpla la finalidad propia de las marcas colectivas. Esta declaración, si bien contundente, no es para nada una sorpresa, porque cuenta con un sólido cimiento en la prohibición absoluta de “carecer de carácter distintivo” que establece el artículo 5.1.b) de la Ley de Marcas, en relación con el registro de las marcas colectivas y las marcas de garantía.

Recordando, como también hace el Tribunal Supremo, lo que dispone el artículo 62 de la Ley de Marcas, la marca colectiva sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación titular de la  marca de los productos o servicios de otras empresas. Es decir, en palabras fáciles, la marca colectiva española se dirige a distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de una asociación de fabricantes y/o comerciantes de otros concurrentes, si bien el titular de la marca es dicha asociación.  Hemos destacado el término “distinguir”, porque efectivamente la definición de marca colectiva presupone que el signo que se pretende registrar goce de capacidad distintiva propia y por tanto, de la suficiente fuerza individualizadora para poder determinar el origen empresarial de los productos o servicios de los miembros de la asociación o el origen corporativo de los productos o servicios designados, y diferenciarlos.

Porque como en todo lo que tiene que ver con las marcas, para que no se produzca error o confusión sobre la naturaleza o significación de la marca y no se ponga en riesgo la competencia en el mercado.

Para el Tribunal  Supremo,  el hecho de que la ley permita registrar como marca colectiva signos que incluyen referencias geográficas, no es suficiente. Y al igual que sucede con las marcas individuales, para acceder al registro las marcas colectivas han de ser capaces de distinguir el origen empresarial de los productos o servicios que pretende identificar. Lo que sucede es que en el caso de las marcas colectivas, sobre todo si su solicitante es una entidad de derecho público, la exigencia de distintividad equivale a la capacidad del signo de identificar -por la generalidad del público- el origen empresarial de un producto o servicio procedente de uno de los miembros integrantes de la asociación, frente a cualquier otro producto o servicio de otras empresas u organismos.

¿Y entonces?

La conclusión que alcanza la Sentencia es que la marca colectiva Barcelona, para distinguir productos y servicios en todas las clases del Nomenclátor, no puede registrarse, porque no cumple con la finalidad propia de las marcas colectivas de identificar este origen empresarial y de garantía de los productos y servicios designados con el signo Barcelona, al solicitarse de forma indiscriminada para todos los productos o servicios del Nomenclátor.

Feliz fin de semana

Ana Soto & Cristina García

El Tribunal Supremo reafirma su visto bueno al acceso “idóneo”, “necesario” y “proporcional” del empresario, a las comunicaciones digitales del trabajador realizada con los medios de la empresa

comunicacines privadas.png

Hoy os queremos hablar de la reciente Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, porque contiene una elaborada reflexión de un tema sensible de gestión empresarial: el acceso del empresario al email del trabajador.

El Supremo estima el recurso de suplicación por unificación de doctrina interpuesto por la empresa Inditex  contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña,  que a los efectos de considerar procedente el despido no tuvo en cuenta, sin embargo, por considerarlas ilícitas, las pruebas obtenidas por Inditex a través del control del correo electrónico del trabajador después de que casualmente encontrara información sobre los hechos que motivaron su despido.

A modo de enseñanza, hemos de tener en cuenta que Inditex contaba con un protocolo para empleados, en el que se incluían medidas que regulan las comunicaciones electrónicas. Así, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión considerando el hecho probado de que los trabajadores del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso, deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, y no particulares, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control de cumplimiento de las directrices de uso de los medios informáticos.

Con base en ello, la Sentencia concluye que  si el trabajador no tenía derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no puede pretender, ni esperar,  un derecho de uso de los medios de la empresa en unas condiciones que garanticen la intimidad o el  secreto de las comunicaciones.

Nos encanta este razonamiento. Por  la más pura lógica de las cosas, la inexistencia de un derecho al uso de los medios de Inditex para comunicaciones privadas comporta la inexistencia de un derecho de intimidad o privacidad de las comunicaciones resultantes de dicho uso.

Por lo demás, dice la Sentencia que Inditex actuó de forma respetuosa durante el acceso a las comunicaciones digitales de su trabajador, superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad a los que se refiere la jurisprudencia constitucional  (por ejemplo, el acceso fue consecuencia de la investigación derivada del hallazgo casual de documentos incriminatorios;  el análisis de los correos electrónicos no se hizo de forma genérica e indiscriminada, sino a través de búsquedas de palabras clave, en el período interesado y a través del acceso al servidor de la empresa, y no a dispositivos particulares del trabajador).

Lo que más nos gusta de la Sentencia es la reflexión que contiene sobre las exigencias en relación con el acceso a comunicaciones electrónicas del trabajador, recogidas por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  (TEDH), de fecha 5 de septiembre de 2017  [Caso Barbulescu vs Rumanía], que si bien no aplica directamente por tratarse de una resolución posterior a los hechos enjuiciados, trata en profundidad para convencernos de que su criterio es coincidente con los requisitos establecidos por el Alto Tribunal Europeo. Recordando, la Sentencia del TEDH consideró que existía intromisión de la empresa a la privacidad del trabajador por la monitorización y el acceso, sin previo aviso, a los correos electrónicos personales del trabajador (correos a su hermano y a su novia, alguno de ellos íntimos) realizados con los medios de la empresa, que motivaron la procedencia de su despido.

Os resumimos a continuación lo que el Tribunal Supremo recoge de la referida Sentencia del TEDH, a pesar de que alertar con carácter previo sobre manifiestas diferencias existentes entre los supuestos de hecho enjuiciados por cada tribunal,

(i)          Las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de “vida privada” y de “correspondencia” a que se refiere el artículo 8 del Convenio», cuando el trabajador puede «razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada» [ap. 73]. Y, en este sentido, los  tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos» [ap. 119].

(ii)          A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta  los siguientes factores:

–          ¿El empleado ha sido informado  de  la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas?

El TEDH exige que la información se haya facilitado “de forma clara”.

–          ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

Al respecto, habrá que considerarse si el control es del flujo de las comunicaciones o de su contenido; si el acceso a sido general o limitado a parte de ellas, a un período temporal;  un número de personas, etc.

–          ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?

Se requiere la justificación fundada atendiendo a que por su naturaleza el acceso a las comunicaciones del trabajador es un medio invasivo.

–          ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado?

El Tribunal se refiere a la necesidad de evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

–          ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida?

Se trata de que exista proporcionalidad entre el perjuicio para el trabajador y el beneficio de la medida considerando el objetivo que la fundamenta.

–          ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo?

En particular, estas garantías se dirigen impedir que el empresario tenga acceso a las comunicaciones de su trabajador sin que éste haya sido previamente notificado de dicha posibilidad.

Tras esta reflexión, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal recoge, a modo de conclusión, la mención que nos permitimos transcribir:

“La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto «Barbulescu», pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (…) pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]”

Consejo práctico: no olvidemos tener y mantener el protocolo de empleados y de comunicaciones electrónica y acceso a medios digitales.

Os dejamos aquí la Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, y aquí la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2017 [Caso Barbulescu].

 

Ana Soto