En un nuevo mundo. La visión de la AEPD sobre el control de temperatura corporal como medida de acceso a los establecimientos

El martes, 28 de abril, el Consejo de Ministros publicó el Plan de Desescalada. Los operadores económicos no esenciales se preparan desde entonces para afrontar la nueva realidad, implementando procedimientos de prevención de riesgos laborales elaborados por el Ministerio de Sanidad y el INSST (Instituto  Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo), y las directrices de buenas prácticas sectoriales publicadas por este Instituto. Sin perjuicio de que las ordenes aplicables se acabaron publicando en el BOE del domingo día 3 de mayo, es decir, un día antes del inicio de la desescalada.

En este contexto, y ante la medida de toma de la temperatura corporal como criterio que puedan usar algunos operadores, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un comunicado (accesible aquí) sobre la misma  como “supuesta” medida necesaria para el acceso del trabajador al lugar de trabajo, así como de clientes y usuarios  a establecimientos abiertos al público (comercios, restaurantes, centros educativos, bibliotecas o gimnasios, entre otros).

Si bien no es objeto de este artículo entrar a analizar las consideraciones de la AEPD, sí creemos interesante ponerlas de manifiesto por su relevancia:

La AEPD entiende – como punto de partida- que la temperatura es un dato de carácter personal especialmente sensible relacionado con la salud. Y sin muchas explicaciones al respecto, a partir de aquí considera:

√    Criterio de implantación: que la  toma de temperatura corporal requeriría determinar previamente por parte del Ministerio de Sanidad de que se trata de una medida necesaria y adecuada para prevenir la infección del Covid-19, así como la regulación de los límites y garantías del tratamiento de los datos personales de los afectados. En todo caso, la AEPD entiende que la temperatura de referencia para considerar que una persona es portadora de la Covid-19 debería establecerse bajo criterios científicos, y en ningún caso  dejarse en manos de cada uno de los operadores que implemente la medida para evitar tratos desiguales y, por ende, poco eficaces y  discriminatorios.

√   Principio de legalidad:  que en  el ámbito estrictamente laboral, la toma de temperatura a empleados para el acceso al lugar de trabajo podría estar justificada por la necesidad de dar cumplimiento a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, tal como ya había dicho la propia AEPD en comunicaciones anteriores. En efecto, según la AEPD, “la obligación de los empleadores de garantizar la seguridad y salud de las personas trabajadoras a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo operaría a la vez como excepción que permite el tratamiento de datos de salud y como base jurídica que legitima el tratamiento”

En el caso de clientes o visitantes a establecimientos,  la AEPD ve difícil el criterio del consentimiento como base jurídica general para la toma de temperatura, en tanto que éste no es libre, pues se establece como condición sine qua non para el acceso al establecimiento.

La prevención a la seguridad y salud de los empleados podría ser tenida en cuenta como base jurídica con un alcance amplio para aplicar la medida de toma de temperatura a clientes y usuarios, ya que en los centros en los que acceden tales clientes y usuarios estarán asimismo presentes trabajadores del centro. Para ello será necesario ponderar el impacto que dicha medida ocasiona en los derechos de los clientes y usuarios, por un lado, y el impacto en la seguridad y salud de los trabajadores, por el otro (por ejemplo, valorando si los clientes están o no en contacto con los trabajadores).

En los casos en los que no sea posible acudir a esta base jurídica, se podrían  plantear la existencia de intereses generales en el terreno de la salud pública, si bien para ello –volviendo al inicio- se requerirá de un soporte normativo a través de leyes que establezcan la conveniencia de la medida  y que aporten las garantías adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades de los interesados.

√     Limitación de la finalidad y exactitud de los datos: la AEPD recuerda nuevamente la importancia de respetar los principios de limitación de la finalidad (la temperatura solo pueden obtenerse para detectar posibles portadores de la Covid-19 con la finalidad de evitar el acceso y el contacto con otras personas) y exactitud (la medición debe ser capaz de ofrecer datos fiables de la temperatura a partir de los cuales la persona se considera posiblemente infectada por la Covid-19)

 √    Derechos y garantías: finalmente,  la AEPD recuerda nuevamente que también en el escenario de la  Covid-19, los titulares de los datos personales mantienen, de conformidad con el RGPD, todos los derechos y garantías allí recogidas.

Iremos informando sobre la interpretación de nuestras autoridades de protección de datos en el contexto de esta nueva realidad que nos está tocando vivir, sin duda mucho más intromisiva en lo que a datos personales y derechos personalísimos se refiere.

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

 

Comunicación sobre la Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la Covid-19

 a modo restauranteHa llegado a mis manos la Hoja de Ruta elaborada por el Consejo  Europeo, que pretende,de recomendaciones,  crear el marco de una estrategia común y coordinada para el levantamiento de las medidas de confinamiento adoptadas  por los Estados Miembros para combatir la pandemia de la Covid-19.

El objetivo, parafraseando al Consejo, es preservar la salud pública, al tiempo que conducir a que ”las sociedades y economías europeas recuperen un funcionamiento normal y un crecimiento sostenible, integrando, entre otras cosas, la transición verde y la transformación digital, y extrayendo todas las lecciones de la crisis”, y que “prepare el terreno para un plan de recuperación global y una inversión sin precedentes”.

Lo cierto es que en la situación en la que estamos, la coordinación entre los Estados Miembros es necesaria para evitar problemas mayores.

En el comunicado no aparece ningún calendario, ni siquiera se sugieren plazos. De hecho, el Consejo informa que las recomendaciones que se contienen en la comunicación se basan en los datos científicos disponibles hasta la fecha, por lo que se reserva su revisión a medida que aparezcan nuevas pruebas, que los datos nacionales sean más comparables y que los métodos de medición estén más armonizados, considerando, en todo caso, que son tres los Criterios pertinentes para considerar que se puede iniciar el des-confinamiento o, en palabras del Consejo, flexibilizar el confinamiento:

– Criterios epidemiológicos, demostrativos de la disminución de los contagios y que dicha disminución se mantiene estable.

– Suficiente capacidad de los sistemas de salud (tasas de ocupación de UCIs, acceso a medios y equipos, disponibilidad de estructuras de atención primaria, personal sanitario, etc.) En todo caso, dicha suficiencia ha de considerarse en términos generales,  no únicamente en relación con la Covid-19.Ç

– Capacidad de seguimiento adecuada, a través de pruebas a gran escala de detección de virus y vigilancia de su propagación, así como para el rastreo de contactos, etc. No basta testar los casos de supuestos contagios, sino que para el Consejo es básico conocer la proporción de la población que ha superado con éxito la enfermedad. Al respecto, el Consejo confía en que cada Estado mimbro sepa decidir, en función de sus propias estructuras, en qué nivel debe evaluarse el cumplimiento de los criterios anteriores.

En cuanto a las Medidas de “des-confinamiento”, al igual que el calendario,  variará entre los Estados miembros. No obstante, para el Consejo es esencial que exista un marco común bajo los siguientes tres principios básicos:

–Las medidas que se adopten deben basarse en criterios científicos y dar prioridad a la salud pública.

– Las medidas que se adopten debe ser objeto de coordinación entre los Estados miembros, que deben comunicarse entre ellos e informar al Consejo (a través del Comité de Seguridad Sanitaria).

– El respeto y la solidaridad entre los Estados miembros.

Finalmente, el comunicado se refiere a una suerte de Medidas de Acompañamiento que se consideran básicas para una gestión exitosa de la supresión gradual del estado de confinamiento, y que se dirigen en dos direcciones. Por un lado, la recogida y tratamiento de datos, respetando la normativa sobre datos personales y privacidad. Y, por el otro, la suficiencia de medios y el desarrollo del tratamiento de prevención y cura. En este sentido:

– Recopilar e intercambiar datos sobre la propagación del virus, las características de las personas infectadas y recuperadas y sus posibles contactos, así como el número de personas asintomáticas que han contraído el virus, cuyo tratamiento deberá respetar las normas sobre protección de datos y privacidad. Al respecto, el Consejo considera a los operadores de redes sociales y de redes móviles una fuente importante de datos sobre movilidad, interacciones sociales, así como informes voluntarios sobre casos leves o señales tempranas indirectas de propagación de la enfermedad.

– Crear un sistema para el rastreo de contactos y el envío de advertencias mediante el uso voluntario de aplicaciones para dispositivos móviles que permitan que loss usuarios conserven todo el control de sus datos, y que deberá desactivarse tan pronto como la crisis de la Covid-19 se haya superado. Por lo demás, el Consejo informa que el rastreo de la proximidad entre dispositivos móviles solo debe permitirse de forma anónima y agregada, omitiendo el seguimiento de ciudadanos y la revelación de la identidad de las posibles personas infectadas a otros usuarios.

– Ampliar la capacidad de realizar pruebas que proporcione resultados rápidos y fiables y armonizar las metodologías correspondientes. La importancia de medidores a gran escala es condición sine qua non para el levantamiento de las medidas de distanciamiento social, según el Consejo.

– Aumentar la capacidad y la resiliencia de los sistemas de salud.

– Seguir aumentando la capacidad en materia de equipos de protección médica e individual.

– Desarrollar la vacuna, y

–Desarrollar tratamientos y medicamentos seguros y eficaces.

Como punto y final, el Consejo difunde recomendaciones dirigidas a los Estados Miembros que inciden en la necesidad de que la supresión de las medidas se realice de forma gradual y supervisada hasta la vuelta a la normalidad, tanto en cuanto al ámbito geográfico, pasando por la reapertura de fronteras, como en lo relacionado con las concentraciones de personas (estableciendo turnos, horarios, aforos máximos, etc). Sin dejar de proteger a la población frente al virus.

En un lunes lluvioso como el de hoy, no se hace muy alentadora la frase de cierre del documento. En ella el Consejo nos pide estar preparados para el caso de que se haga precisa la reinstauración de medidas de confinamiento más estrictas si, a pesar de todo, volvemos nuevamente a vivir un aumento excesivo de las infecciones.

Preparémonos para que ello no pase.

Ana Soto

Ya podemos presentar escritos judiciales. Nueva resolución del Ministerio de Justicia sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia durante el Estado de Alarma

pol

La Resolución del Ministerio de Justicia del 13 de abril de 2020, por la que se adapta la prestación del servicio público de Justicia al RD 487/2020, de 10 de Abril, establece determinadas pautas con el deseo de adaptar el funcionamiento de la Administración de Justicia a esta nueva fase del Estado de alarma, en la que no se aplica el confinamiento cualificado, así como prever otras fases venideras hasta un eventual restablecimiento de la normalidad.

Lo más destacado:

A partir de este miércoles, 15 de abril, los Juzgados y Tribunales admitirán escritos procesales presentados por las partes de forma telemática, iniciales y de trámite, aunque se refieran a cuestiones que no son de extrema urgencia, y  que serán tramitados siempre y cuando los medios lo permitan.

El procedimiento continuará hasta tanto la tramitación se encuentre con un plazo o término procesal que deba ser suspendido por mandato de la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020l.

En consecuencia, con el deseo de reactivar de forma progresiva el funcionamiento de la justicia y evitar el colapso una vez pierda vigencia el Estado de Alarma, la Resolución levanta la veda a la presentación de todo tipo de escritos, también demandas, solicitudes iniciales o recursos, bien la propia Resolución solicita a abogados, procuradores y graduados sociales “una ponderación o moderación en la presentación de escritos para hacer más viable el reparto”.

Además,

La Resolución de 13 de abril incluye otras medidas de funcionamiento de la administración de justicia relacionadas con la aplicación de una modalidad de trabajo presencial por turnos, sin perjuicio de ordenar al personal a quien no toque acudir al puesto de trabajo la plena disponibilidad durante la jornada laboral, para el caso de que sea requerido a la prestación de funciones presencial. Además, se regula la modalidad de teletrabajo para el personal con dispositivos proporcionados por la administración de acceso securizados a sistemas y aplicaciones de gestión procesal, o que puedan prestar voluntariamente sus funciones con dispositivos personales en similares condiciones

Por lo demás,

A los efectos de adaptar de forma progresiva y coordinada los criterios y dotaciones de tramitación durante la nueva y siguientes fases de la pandemia, la Resolución establece tareas de seguimiento semanal que realizará la Comisión Mixta del Ministerio de Justicia y el CGPJ.

Cualquier paso hacia adelante es bienvenido.

Feliz semana

Ana Soto

Legaljovs

El Comité Europeo de Protección de Datos y el Coronavirus

Tristemente, parafraseando a la OMS, Europa es ahora el epicentro de la pandemia del coronavirus.

El Comité Europeo de Protección de Datos (European Data Protection Board -EDPB-) se ha alineado también con las acciones para contener el COVID-19, y ha declarado que en ningún caso la normativa de protección de los datos personales debe dificultar la ejecución de las medidas que sean necesarias en esta batalla contra la pandemia del coronavirus, priorizando la salvaguarda de la salud, y de la vida, frente a la privacidad de los datos personales (Acuerdo de 19 de marzo de 2020).

Para el EDPB, la lucha contra las enfermedades transmisibles es un objetivo valioso compartido por todas las naciones que debe ser apoyado en interés de la humanidad.

El EDPB también aclara en su declaración que si bien la emergencia es una condición legal que puede legitimar restringir libertades, dichas restricciones han de ser proporcionales y limitadas en el tiempo. A estos efectos, considera que el RGPD contiene reglas que también aplican al tratamiento de datos personales en un contexto como el actual del coronavirus,  que permite el tratamiento de datos personales sin necesidad de tener que contar con el consentimiento del interesado cuando es necesario por razones de interés público en el área de la salud pública.  Así:

El tratamiento de datos personales, incluso el tratamiento de los datos de salud por las autoridades sanitarias, estaría legitimado en base al artículo 6 y 8 del RGPD, por existir un interés público y un interés de proteger intereses vitales

– En cuanto a los datos personales de los trabajadores, se considera que tratamiento de datos por el empleador puede ser necesario para cumplir la obligación legal de preservar la salud y la seguridad en el lugar de trabajo, o en base a un interés público y un interés vital relacionado con el control de enfermedades y otras amenazas a la salud.

El empleador podrá solicitar datos sobre el estado de salud de los trabajadores o visitas, y realizar exámenes médicos, siempre que lo permita la legislación propia de cada estado miembro.

El empleador debe informar a los trabajadores sobre los casos de coronavirus, limitando la información suministrada a la estrictamente necesaria. En caso de tener que revelar el nombre de las personas que contrajeron la enfermedad (si la ley nacional lo permite), deberá informar previamente al interesado y proteger su dignidad e integridad

– En cuanto al uso por parte de algunos gobiernos del de datos de localización móvil para mitigar la propagación del coronavirus, la EDPB considera que las autoridades deberían priorizar el tratamiento anónimo de los datos, es decir, procesar datos agregados (por zonas, edades, etc.) de forma que no estarían sometidos a la normativa de protección de datos. Sin embargo, si ello no fuera posible, la EDPB considera también, que la Directiva Europea sobre privacidad y comunicaciones electrónicas permite también medidas legislativas excepcionales por motivos de seguridad pública, que debe ser apropiadas, proporcionales y respetuosas con los derechos fundamentales de las personas y garantizar al interesado el acceso al recurso judicial.

En todo caso, recuerda el EDPB que los datos personales que sean necesarios para alcanzar este objetivo mundial de vencer la batalla contra el coronavirus deben procesarse para fines explícitos, que los interesados deben recibir información transparente sobre las actividades de procesamiento, incluido el periodo de conservación de los datos recopilados y el propósito del tratamiento; que la información proporcionada ha de ser fácilmente accesible y clara; y que son necesarias medidas de seguridad adecuadas y políticas de confidencialidad que garanticen la preservación de los datos frente a terceros no autorizados.

En paralelo, la Agencia Española de Protección de Datos ha publicado en su sitio web una alerta en relación con webs y apps que ofrecen autoevaluaciones y consejos sobre el Coronavirus, advirtiendo a los ciudadanos del riesgo que implica facilitar categorías de datos sensibles, como son los relativos a la salud, a estas webs y apps. Añade la  Agencia que ha podido constatar que algunas páginas web y apps no aportan la detallada información exigible para identificar a los responsables, ni incluyen las finalidades para las que podrían tratarse los datos. A ello se suma que se han detectado casos en los que se suplanta al Ministerio de Sanidad.

Por favor, cuidaos mucho.

Ana SotoPino & Mª Luisa Osuna

EL EMPLEADOR, EL CORONAVIRUS Y LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL

temperatura

Desde casa, seguimos de cerca algunas consecuencias del estado de alarma y de la crisis sanitaria derivada del coronavirus que obligan a las empresas a hacer las cosas de una manera diferente.

Ayer os avanzamos que la AEPD ha difundido un informe jurídico, así como un documento de preguntas y respuestas, que trata y resuelve sobre cuál debe ser la actuación de los responsables de tratamiento que recogen y tratan datos personales de salud de personas infectadas o que pueden estar en riesgo de contagio, así como otros temas relacionados.

La cuestión es de interés, porque, si hacemos memoria, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) prohíbe como norma general el tratamiento de los datos personales de salud, salvo que pueda ampararse en alguna de las excepciones recogidas en la normativa. Lo que es de sentido común, es que la protección de datos no debe utilizarse para obstaculizar la efectividad de las medidas que adopten las autoridades en un estado de alarma como el actual. Dicho esto, esta excepción, como todas, no puede entenderse como patente de corso para el tratamiento de datos de salud, y en este sentido es necesario tener presente que los datos deben tratarse con licitud, lealtad y transparencia y según los principios de minimización, limitación de la finalidad y exactitud.

Recordemos que el Considerando 46 del RGPD se refiere a la posibilidad de un tratamiento lícito de datos de salud en casos excepcionales, como son el control de epidemias, sin que sea necesario el consentimiento de los afectados. Además, el RGPD establece bases jurídicas para tratamientos lícitos, como el cumplimiento de una obligación legal (art 6.1.c -por ejemplo, la prevención de riesgos laborales), la misión realizada en interés público (art 6.1.e) o los intereses vitales del interesado u otras personas (ar. 6.1.d). Más en concreto, y sin ánimos de ser exhaustivos, en sede de datos de salud, el artículo 9.2 del RGPD establece los supuestos en que se pueden tratar los datos de salud, y además del consentimiento expreso, cuando ello sea necesario para salvaguardar intereses vitales de los interesados o de otras personas, intereses públicos esenciales en el ámbito de la salud pública o el cumplimiento de obligaciones legales, dentro de las medidas establecidas en la normativa legal correspondiente.

Por tanto, y como no podía ser de otro modo, la respuesta de la AEPD, en coherencia con las conclusiones publicadas por otras autoridades europeas, prioriza la situación de alerta sanitaria y las decisiones que puedan adoptar las autoridades competentes, en especial las sanitarias, durante la pandemia. En este sentido, según la AEPD, los responsables de tratamiento deberán seguir las instrucciones de las autoridades sanitarias de las administraciones públicas, sin que sea necesario el consentimiento de los interesados cuando dichas instrucciones supongan un tratamiento de datos de salud.

En este marco, el documento de preguntas y respuestas difundido por la AEPD informa con un lenguaje especialmente claro y concreto. A continuación os facilitamos un resumen de las preguntas y respuestas:

¿Pueden los empresarios tratar la información de si las personas trabajadoras están infectadas del coronavirus?

Los empleadores podrán tratar de conformidad con lo establecido en la normativa sanitaria, laboral y de prevención de riesgos laborales, los datos del personal necesarios para garantizar su salud y adoptar las medidas necesarias por las autoridades competentes para proteger la salud de sus empleados y evitar los contagios. Lo que incluye conocer si una persona está infectada o en riesgo de estarlo, incluso a través de preguntas concretas y limitadas a esta cuestión.

¿Pueden transmitir esa información al personal de la empresa?

Sí, aunque sin identificar a la persona afectada para mantener la privacidad, salvo que lo requieran las autoridades competentes, en particular las sanitarias.

 ¿Se puede pedir a las personas trabajadoras y visitantes ajenos a la empresa datos sobre países que hayan visitado anteriormente, o si presentan sintomatología relacionada con el coronavirus?

Se puede recabar este tipo de información sin necesidad de obtener el consentimiento previo de la persona afectada al amparo de la obligación legal del empleador de proteger la salud de los trabajadores y mantener el lugar de trabajo libre de riesgos sanitarios. Ello no obstante, la información debería limitarse a preguntas sobre las visitas a países de alta prevalencia del virus y en el marco temporal de incubación de la enfermedad, las últimas dos semanas, o si se tiene alguno de los síntomas del coronavirus.

 ¿Se pueden tratar los datos de salud de las personas trabajadoras relacionados con el coronavirus?

La respuesta es afirmativa, en tanto se trata de datos necesarios para salvaguardar los intereses vitales de las personas físicas, el interés público esencial en el ámbito de la salud, la realización de diagnósticos médicos, o el cumplimiento de obligaciones legales en el ámbito laboral, incluido el tratamiento de datos de salud sin necesidad de contar con el consentimiento explícito el afectado. De hecho, la AEPD expresamente recuerda que no se puede hacer uso de la normativa de protección de datos personales para obstaculizar o limitar la efectividad de las medidas que adopten dichas autoridades competentes, en especial las sanitarias, en la lucha contra la pandemia.

 En caso de cuarentena preventiva o estar afectado por el coronavirus, ¿el trabajador tiene obligación de informar a su empleador de esta circunstancia?

Aquellos trabajadores que hayan tenido contacto con la enfermedad y que por aplicación de los protocolos establecidos por las autoridades sanitarias han de estar en régimen de aislamiento para evitar riesgos de contagio, aún sin tener aún el diagnóstico, deberán informar a su empleador y al servicio de prevención o, en su caso, a los delegados de prevención (Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

¿El personal de seguridad puede tomar la temperatura a los trabajadores con el fin de detectar casos coronavirus?

 La AEPD considera dicha medida posible, en tanto medida relacionada con la vigilancia de la salud de los trabajadores que, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, resulta obligatoria para el empleador y debería ser realizada por personal sanitario.

Insistimos que –tal y como recuerda la AEPD al contestar a cada una de las anteriores preguntas, el tratamiento de los datos personales debe respetar los principios de limitación de la finalidad, de forma que el tratamiento deberá limitarse a los datos personales estrictamente necesarios para salvaguardar la salud y evitar la cadena de contagios, en armonía con las decisiones que vayan adoptando las autoridades competentes, en especial las sanitarias.

Hoy Barcelona ha amanecido soleada. Os deseamos un feliz día.

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

El estado de alarma y la necesidad de suspender para seguir. Sobre la suspensión de plazos y otros temas

teletrabajo

En un momento de tanta incertidumbre y tan triste como el que nos está tocando vivir, quisiéramos, ante todo, enviaros mensajes de ánimo y optimismo-

Os dejamos un breve resumen sobre las consecuencias del Estado de Alarma decretado por el Real Decreto 463/2020  (para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19), en cuanto a los plazos procesales y administrativos:

  • Suspensión de los plazos procesales (Disposición Adicional Segunda).

Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales hasta tanto pierda vigencia el Real Decreto (a los 15 días naturales desde su publicación el 14 de marzo), o sus prórrogas. Ello significa que cualquier procedimiento judicial o arbitral en marcha, sea cual sea la jurisdicción, queda en suspenso hasta entonces. Ello no obstante, los jueces y tribunales mantienen la potestad de acordar que se practiquen aquellas actuaciones y actos judiciales que sean necesarios para evitar perjuicios irreparables a los derechos e intereses de las partes.

El Real Decreto establece también algunas (pocas) excepciones a la suspensión, que afectan a los siguientes procedimientos que, en consecuencia, continúan su trámite a pesar del estado de alarma:

  • Ante la jurisdicción penal:  cualquier  medida cautelar en materia de violencia de género o menores;  los procedimientos de habeas corpus;  las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia; a las actuaciones con detenido;  las órdenes de protección y  las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria. Igualmente, los jueces o tribunales competentes podrán acordar actuaciones de instrucción que sean urgentes e inaplazables.
  • En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales, la suspensión decretada por el Real Decreto no afectará a los siguientes supuestos:

Los procedimientos de  protección de los derechos fundamentales de la persona (artículo 114 y siguientes de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), ni a la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el artículo 8,5 de la citada Ley.

Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades púbicas (Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social).

 Los procedimientos dirigidos a obtener la autorización judicial para el internamiento no voluntario por trastorno psíquico (artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y

Los procedimientos dirigidos a la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor (artículo 158 del Código Civil).

  • Suspensión de plazos administrativos (Disposición Adicional Tercera)

El Real Decreto también suspende términos e interrumpe plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, de forma que el cómputo de dichos plazos se reanudará en el momento en que finalice la vigencia del Real Decreto o sus prórrogas. Como consecuencia de ello, quedan suspendidos todos los procedimientos de los que forman parte cualquier entidad del sector público, en el sentido definido por la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, cualquier plazo o término (también por silencio administrativo), queda en suspenso hasta tanto se mantenga el estado de alarma.

También en este caso los órganos competentes podrán acordar de forma motivada las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves de derechos e intereses de las partes en el procedimiento, siempre que dicho interesado esté conforme con ello o con la no suspensión del procedimiento.

La única excepción que incluye en Real Decreto a la que no afectará la suspensión se refiere a los procedimientos o resoluciones relacionados con situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.

  • Suspensión de plazos de prescripción y caducidad

Como una razonable consecuencia de lo anterior, todos los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedan  suspendidos durante el plazo de vigencia del Real Decreto y –en su caso- sus prórrogas.

Compartimos las medidas, porque tenemos la firme convicción que para que todo siga, debemos parar de hacer las cosas como las hemos venido haciendo y adaptarnos a la situación del estado de alarma. Con este mismo pensar, tanto la agencia española y europea de protección de datos personales, como la oficina española y europea de propiedad industrial, han adoptado medidas para garantizar, en el marco del Real Decreto, la continuidad de su actividad

En materia de datos de carácter personal:

  • La Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”: ha publicado un elenco de criterios relacionados con el tratamiento de datos en el contexto de la crisis sanitaria del coronavirus. Os dejamos aquí el Informe del Gabinete Jurídico y el documento de preguntas y respuestas publicado por la AEPD.
  • El Comité Europeo de Protección de Datos (European Data Protection Board –EDPB-) ha publicado un comunicado que versa sobre las bases del tratamiento de datos de carácter personal durante la crisis sanitaria. Os dejamos también el comunicado del EDPB

En materia de derechos de propiedad industrial:

  • La Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) ha regulado servicios de atención telefónica y telemática, y continúa permitiendo trámites en su sede electrónica, que podéis consultar desde este link de la sede electrónica de la OEPM.
  • La Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (“EUIPO”) ha difundido un comunicado sobre las medidas aplicadas como consecuencia de la declaración del estado de alarma e informa del protocolo aplicado para mantener la continuidad de su actividad a través de los trámites telemáticos desde su sede electrónica  bajo un criterio de  normalidad. Ello no obstante, la Dirección Ejecutiva de la EUIPO ha decidido prorrogar los vencimientos de procedimientos entre el 9 de marzo y el 30 de abril (ambos incluidos), hasta el 1 de mayo de 2020. Podéis consultar el comunicado en este link del sitio de la EUIPO. también la Decisión de la Dirección Ejecutiva

Hasta pronto

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

Best Lawyers® of the year 2019

carreraDeseamos compartir una buena noticia.

Ana Soto ha sido reconocida una vez más como Best Lawyer® en las prácticas de “Corporate and M&A Law” “Franchise Law” y “Intellectual Property Law”. 

Mª Luisa Osuna mantiene dicho reconocimiento en las áreas de “Entertainment Law” “IT Law ”, “Media Law”, “Privacy and Data Protection” e “Intellectual Property Law”.

 Muchas gracias a nuestros compañeros por la confianza mostrada.

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

¿Cuánto durará mi procedimiento judicial?

cgpj

En el momento de enfrentarse a un procedimiento judicial, es recurrente, por lógica, la pregunta sobre su duración. A la que los abogados contestamos en base a la experiencia y las pocas estadísticas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Hoy queremos informaros que, por lo que parece, el CGPJ se ha apuntado al big data, y en cumplimiento del compromiso que asumió frente a Transparencia Internacional el pasado 7 de septiembre, ha elaborado unas tablas interactivas sobre la estimación de la duración media de los procesos judiciales concluidos en cada anualidad, durante los últimos diez años (2007-2017). La herramienta es fruto del  análisis, a través del uso de los algoritmos convenientes, de los asuntos ingresados, finalizados (con independencia de cuál sea la forma de terminación), y que se encuentran en trámite, según los datos facilitados por  la Estadística Judicial del Consejo General del Poder Judicial.

Las nuevas tablas interactivas se han publicado en el portal de transparencia, y son de acceso público. Si os animáis a acceder, comprobaréis que permiten realizar las consultas por anualidades, órgano y orden jurisdiccional, tipo de procedimiento, materia y comunidad autónoma. El tiempo estimado de resolución se mide en meses.

Hemos estado paseando por ellas, y a pesar de vivirlo, no dejan de sorprendernos los resultados de algunas consultas. Así, por ejemplo, en el año 2017 y en Cataluña, el tiempo medio de duración de un procedimiento en primera instancia seguido ante un Juez de lo mercantil sobre propiedad industrial, de por si complejo, fue de 9,8 meses, mientras que en el mismo año, y en la misma Comunidad Autónoma, la ejecución de una Sentencia ante un Juez de Primera Instancia se dilató hasta 37,4 meses; o la conclusión de unas diligencias preliminares previas a la interposición del procedimiento ante el mismo juez mercantil, tuvo una media de duración de 8,8 meses.

Según anuncia el mismo CJPJ a modo de presentación de su nueva herramienta, las tablas reflejan también datos sobre la movilidad del personal del órgano judicial (índice de rotación, de días sin cubrir y de días cubiertos con interinos), debido a la influencia de esta variante en el análisis de los tiempos medios de duración del procedimiento.

A pesar de que, en nuestra opinión personal, el wording elegido para definir algunas materias no es absolutamente claro, ello no quita que nos parezca una herramienta útil, y no sólo para fisgonear el funcionamiento de nuestro sistema judicial, en cada lugar y por cada procedimiento y/o materia. Así, por ejemplo, será una ayuda en la toma de determinadas decisiones, como puede ser la elección del juez territorial competente en aquellos supuestos en el que el actor disponga de dicha facultad, o considerar la posibilidad de aceptar una transacción que permita un cobro y evite o ponga fin a un procedimiento judicial interminable, o a la ejecución de la Sentencia de condena.

Desde aquí podéis entrar a las tablas sobre  la Estimación de los tiempos medios de duración de los procedimientos judiciales”,publicadas en el portal del CJPJ. Os animamos a que entréis.

Hasta  muy pronto,

Ana Soto & Mº Luisa Osuna

Sobre el contrato de agencia comercial: según el TJUE, el agente puede reclamar la compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia por finalización del período de prueba

balance-2108022_640

Sabemos que la terminación del contrato de agencia acciona el derecho del agente a reclamar al empresario una indemnización económica equitativa,  dirigida a compensar el empobrecimiento que  sufre como consecuencia de la pérdida de su clientela en favor de aquél.  El artículo 28 de la Ley 12/92, de 27  de mayo, sobre Contratos de Agencia así lo recoge, en cumplimiento de la exigencia introducida en el artículo 17 de la  Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986,  en lo referente a los agentes comerciales independientes.

Este derecho del agente a obtener de su empresario una compensación por clientela tras la terminación del contrato cuenta con determinados condicionantes o exigencias, que además actúan de medidores en la cuantificación del importe de la misma. Lo que no nos resulta extraño, pues responden a la más pura lógica de aplicar los elementos del principio del enriquecimiento injusto que desde siempre ha existido en nuestro derecho civil, en el bien entendido que la compensación por clientela pretende equilibrar el empobrecimiento que sufre el agente comercial a resultas de la extinción del contrato de agencia, y el enriquecimiento del empresario que, por el mero hecho de ello, o a pesar de ello, continúa beneficiándose de la fidelidad de los clientes captados por su anterior agente comercial.

¿Y cuáles son dichos condicionantes?

Nos permitimos un brevísimo recordatorio antes de explicaros la noticia que justifica este pos.

(i)  En primer lugar, el agente comercial ha de ser capaz de demostrar que su actividad ha reportado nuevos clientes o mejorado la cifra de ventas de su empresario. Y además, que tras la terminación del contrato de agencia comercial, dichos clientes o, en general, su actividad comercial,  continuará reportando beneficios a la marca.

No todos los casos son iguales, lo que nos exige valorar, para cada uno de ellos, el alcance de la responsabilidad del agente comercial -en términos de autonomía e inversión-  en la captación y fidelización de clientes para la marca. O si en dicha labor de captación y fidelización ha tenido una intervención el empresario o ha influido el valor y notoriedad de su marca.

(ii)   Además, la directiva exige, y así ha sido recogido por el artículo 28 de la Ley sobre contratos de Agencia,  que la compensación por clientela sea equitativamente procedente atendiendo a las circunstancias que concurran, por ejemplo, como consecuencia de la pérdida de comisiones del agente; por existir pactos que imposibilitan o restringen la posibilidad del agente comercial de continuar aprovechando se clientela, como puede ser –por citar el más común- un pacto de no competencia post-contractual o una prohibición de no dirigirse a la clientela captada durante la vigencia del contrato de agencia. Entre otras circunstancias.

En este escenario, la noticia es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en una reciente Sentencia de fecha de hoy, 19 de abril de 2018 (asunto CX-645/16), que los agentes comerciales que cumplan los requisitos anteriores podrán obtener una compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia, aunque dicha terminación sea consecuencia de la finalización del período de prueba pactado en el contrato.

La reflexión que hace el TJUE para llegar a su decisión -y de ahí que hayamos hablado del enriquecimiento injusto-  parte del hecho que la compensación por clientela, tal y como ha sido diseñada por la Directiva, no busca sancionar al empresario por la terminación del contrato, sino compensar al agente por la actividad que éste realizó durante la vigencia del contrato en tanto el empresario continúe beneficiándose de la misma, o por los gastos en que haya incurrido a efectos de dichas prestaciones. Y ello -y así lo expresa el Tribunal- considerando la finalidad tutelar de la Directiva para con el agente comercial en sus relaciones con el empresario.

El TJUE da así respuesta a una cuestión prejudicial planteada por La Cour de cassation (tribunal de casación francés) para resolver la reclamación del pago de una compensación por clientela reparadora de la pérdida sufrida por el agente comercial contratado para intermediar viviendas familiares, a resultas de la terminación del contrato de agencia por su empresario durante el período de prueba pactado en el mismo. Pacto que, por cierto y para lo que pueda servir, el TJUE considera expresamente válido.

Aquí os dejamos la Sentencia del TJUE  de 19 de abril de 2018, en el asunto CX-645/16

Feliz fin de semana

Ana Soto

Las autoridades españolas de protección de datos sancionan a Facebook y Whatsapp

whats

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha sancionado a Whatsapp y a Facebook por entender que el consentimiento prestado por los usuarios de Whatsapp, a la cesión de sus datos personales a favor de Facebook,  y al tratamiento de dichos datos por parte de ésta, ni es libre, ni es específico, ni es informado. Se trata de una noticia importante en un marco de la cuenta atrás hacia el 25 de mayo de 2018, día marcado en rojo por ser la fecha en que el nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos de 2016 comenzará a aplicarse.

La Resolución (R/00259/2018), dictada por las autoridades españolas de protección de datos en el procedimiento sancionador incoado contra  ambas empresas (PS/00219/2017) parte de la modificación que Whatsapp implantó en sus términos de servicio y  política de privacidad tiempo después de que la empresa de mensajería fuera adquirida por Facebook, en la que se introducía la posibilidad de ceder los datos personales de sus usuarios a esta compañía.

Es un dato importante para la resolución que la aceptación de las nuevas condiciones se impuso a los usuarios de Whatsapp como obligatoria para poder acceder y/o mantener la aplicación de mensajería Whatsapp.

Por lo demás, la AEPD considera que la información suministrada por Whatsapp  a sus usuarios, en relación con la cesión de sus datos a Facebook, es incompleta y  poco clara, lo que –junto con lo anterior- determina, a criterio de esta Agencia, que el consentimiento de los usuarios no sea válido.

Una cosa lleva a la otra, y en coherencia, la resolución entiende que el uso por Facebook  de la información de los usuarios cedida por Whatsapp, con finalidades específicas de los servicios de aquélla y, por ende, a su beneficio, no está respaldado por el consentimiento libre, específico e informado de dichos usuarios

El importe total de la sanción que recoge la resolución es de 600.000 euros, a razón de 300.000 euros por sociedad.

Aquí os dejamos la Resolución (R/00259/2018), dictada en el procedimiento sancionador PS/00219/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades Facebook Inc. y Whatsapp Ic., a resultas de las denuncias presentadas por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU), la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción (FACUA), y por dos particulares.

Ana Soto & Mª Luisa Osuna